La nouvelle règlementation concernant le CSE soulève beaucoup de questions importantes auxquelles la Cour de cassation commence seulement à répondre. Lorsqu’il s’agit de fixer le nombre de CSE dans une entreprise, l’employeur doit-il d’abord essayer de négocier ou peut-il prendre directement une mesure unilatérale pour fixer ce nombre ? Pour les juges, malgré le silence de la loi, le Code du travail impose un principe de subsidiarité (Cass.soc, 17 avril 2019, n° 18-22948) : ce n’est que faute d’accord que l’employeur prendra une décision unilatérale.
L’affaire concernait une entreprise où la direction négociait le PAP pour fixer notamment la répartition des salariés et des sièges à pourvoir dans les collèges électoraux. Les syndicats ont refusé de signer le PAP tant que la direction ne négociait pas le nombre de CSE à mettre en place, cette dernière imposant un seul CSE. Les syndicats ont donc saisi la Direccte qui a donné leur a donné raison sauf que l’employeur avait entretemps organisé les élections dans l’entreprise.
Élections annulées faute de négociation préalable
Pour la Cour de cassation, les élections doivent d’abord être annulées même si le délai de contestation des élections de 15 jours à compter de la proclamation des résultats est clos. Quand la Direccte est saisie en cas de désaccord sur le nombre de CSE à mettre en place, la loi (article L. 2313-5 du Code du travail) prévoit une suspension du processus électoral jusqu’à la notification de la décision par la Direccte. Les mandats en cours sont eux-mêmes prorogés jusqu’à la date du 1er tour des élections professionnelles.
Pour les juges du droit la loi prévoit bien une obligation, non écrite, de négocier un accord sur le nombre de CSE à prévoir dans l’entreprise (article L. 2313-2). Ce n’est que faute de signature d’un accord que l’employeur peut prendre une décision unilatérale (article L. 2313-3). La loi prévoit ainsi un principe de subsidiarité : d’abord rechercher un consensus avec les partenaires sociaux, à défaut possibilité de décider seul.
Concernant le processus électoral, l’employeur a d’ailleurs également une obligation légale d’inviter les syndicats intéressés à négocier le protocole préélectoral. Par ailleurs, les juges soulignent l’importance particulière de la détermination du périmètre de mise en place des institutions représentatives du personnel, laquelle nécessite une démarche de négociation avant que d’envisager une décision unilatérale laquelle peut être contestée devant la Direccte.
L’annulation des élections professionnelles n’est ici possible que si un recours a été fait contre la décision unilatérale de l’employeur devant la Direccte. La loi prévoit la possibilité de saisir la Direccte dans les 15 jours de la notification de la décision par l’employeur. Encore faut-il que cette notification se fasse dans les règles, ce qui n’était pas non plus le cas dans la présente affaire. Les juges avaient ainsi parfaitement accepté la contestation du choix de la direction bien que plus de 15 jours s’étaient écoulés entre la simple information des syndicats, non conforme à la notification visée par la loi, et la saisine de la Direccte.
